Aufklärung und Einwilligung in kosmetische Operationen

Der Patient ist vor einer Operation aufzuklären, so dass er die Risiken für sich abwägen und anschließend entscheiden kann, ob er in die Durchführung der Operation einwilligt (§§ 630 d Abs. 2, 630 c BGB).

Liegt keine wirksame Einwilligung vor, haftet der Zahnarzt für alle den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen.

Gem. § 630 d Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Patient über Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken einer Maßnahme, Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf Diagnose und Therapie aufzuklären.

Je weniger ein ärztlicher Eingriff medizinisch geboten ist, umso ausführlicher und eindrücklicher ist der Patient, dem dieser Eingriff angeraten wird oder den er selbst wünscht, über dessen Erfolgaussichten und etwaiger schädlicher Folgen zu informieren. Bei kosmetischen Eingriffen sind dem Patienten etwaige Risiken schonungslos deutlich vor Augen zu führen, damit er für sich abwägen kann, ob er die mit dem Eingriff verbundenen Risiken, wie dauerhafte gesundheitliche Beeinträchtigungen und Schmerzen in Kauf nehmen will, selbst wenn diese auch nur entfernt als Folge des Eingriffs in Betracht kommen (OLG Dresden, Urteil v. 08.10.2019, AZ; 4 U 1052/19).

Auch hat das OLG Dresden in seiner Entscheidung den Gesichtspunkt einer hypothetischen Einwilligung verworfen. Von einer hypothetischen Aufklärung kann nur ausgegangen werden, wenn der Patient, wäre er ordnungsgemäß aufgeklärt worden, der operativen Maßnahme zugestimmt hätte. „Bei einer rein kosmetischen Zwecken dienenden, medizinisch nicht indizierten Operation entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Patient durch jede unzureichende Aufklärung in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt ist.“ (OLG Dresden aaO)

Für die tägliche Praxis bedeutet dies, dass bei der Durchführung von nicht indizierten kosmetischen Behandlungen, wie z.B. das Einsetzen von Steinen im Zahn oder auch das Aufhellen von Zähnen etc., an die Aufklärung besonders hohe Anforderungen zu stellen sind. Der Patient ist schonungslos über alle Risiken aufzuklären. Dies sollte auch dokumentiert werden. Auf eine hypothetische Einwilligung, d.h. der Patient hätte auch bei einer ordnungsgemäße Aufklärung in die Behandlung eingewilligt oder sich in einem Entscheidungskonflikt befunden, wird der Zahnarzt sich nur selten berufen können.

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Wencke Boldt
Fachanwältin für Medizinrecht
Hildesheimer Straße 33
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Telefon: 0511 8074995

Konsequenzen bei Nichtabrechnung von Leistungen gegenüber der gesetzlichen Krankenkasse

Die Abrechnung von nicht erbrachten Leistungen stellt eine vertragsärztliche Verletzung zu Lasten der gesetzlichen Krankenkasse da und kann, wenn sie wiederholt erfolgt, zu empfindlichen Strafen –bis zur Entziehung der Zulassung- führen.
Doch wer hätte gedacht, dass die Nichtabrechnung von Leistungen ebenfalls zu erheblichen Strafen führen kann.

Ein Arzt, der pro Quartal 400 bis 500 gesetzlich krankenversicherte Personen behandelte, rechnete nur wenige Leistungen gegenüber der gesetzlichen Krankenkasse ab. Sein altruistisches Verhalten –die gesetzlichen Krankenkassen haben viel Geld gespart- wurde ihm jedoch zum Verhängnis. Die Nichtabrechnung erbrachter Leistungen in größerem Umfang stelle eine gröbliche Pflichtverletzung des Arztes dar. Die peinlich genaue Abrechnung, so führt das LSG NRW in seinem Urteil vom 09.09.2020, AZ: L 11 KA 32/19, aus, gehöre zu den Grundpflichten eines Vertragsarztes und zum Kernbereich der vertragsärztlichen Tätigkeit. Hiergegen verstößt nicht nur der Arzt, der nicht erbrachte Leistungen abrechnet, sondern auch derjenige, der erbrachte Leistungen nicht abrechnet. So könne, so führt das Gericht weiter aus, mangels Abrechnung keine Wirtschaftlichkeitsprüfung durchgeführt werden und die Statistiken zu Fallzahlen, Einkommen und zur Versorgungslage und Bedarfslage der Patienten werde verfälscht. Dass der Arzt sich durch die Nichtabrechnung erheblich finanziell geschadet hat und auch seine persönlichen Einwände –persönliche Lebensumstände etc.- waren für das Gericht unerheblich. Sie entzogen dem Arzt wegen grober Pflichtverletzung über einen längeren Zeitraum die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung.

Auch wenn es sich nicht um einen typischen Fall aus der Praxis handelt, bestätigt das Gericht in der Entscheidung, dass eine peinlich genaue Abrechnung gegenüber der gesetzlichen Krankenkasse vom Arzt/Zahnarzt vorzunehmen ist. Auch wenn diese Abrechnung in der täglichen Praxis häufig eher lästig ist und der zahnmedizinischen Fachangestellten überlassen wird, sollte dennoch der Praxisinhaber immer wieder eine Überprüfung der Abrechnung auf Richtigkeit und Vollständigkeit übernehmen. Dies ist auch im Interesse des Praxisinhabers, denn es handelt sich schließlich um seine Einnahmen.
Die Nichtabrechnung erbrachter medizinischer Leistungen ist kein „Entgegenkommen“. Dem „guten Freund“ sollte diese Rechtslage gegebenenfalls vor Augen geführt werden.

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Wencke Boldt
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Streit um positive Bewertungen auf einem Arztbewertungsportal

In der Regel setzt sich der Zahnarzt oder die Zahnärztin mit seinem/ihrem Arztbewertungsportal auseinander, wenn sie/er sich gegen negative Äußerungen, Bewertungen und Unterstellungen wendet.
Über gute Bewertungen hingegen freut man sich. Doch auch zu viele gute Bewertungen können zu einem Problem werden:

Ein Arzt hatte viele gute Bewertungen. Dies war dem Arztbewertungsportal suspekt, denn es vermutete sogenannte „Fake-Bewertungen“. Es wandte sich an den Arzt und bat ihn um Stellungnahme bzw. Aufklärung. Das Arztbewertungsportal wies darauf hin, dass für den Fall, dass der Arzt diese Aufforderung nicht zufriedenstellend nachkomme, die Bewertungen mit einem „Warnhinweis“ versehen werde. In einem „Warnhinweis“ teilt das Portal online mit, dass es Auffälligkeiten festgestellt habe und daher die Authentizität der Bewertung anzweifele. Es hätte den Profilinhaber/Arzt mit dem Sachverhalt konfrontiert. Hierdurch ließe sich die Angelegenheit jedoch nicht aufklären. Der Profilinhaber bestreitet für die Manipulationen selbst verantwortlich zu sein.

Der Arzt, bei dem das Bewertungsportal die positiven Bewertungen mit einem solchen Warnhinweis versehen hat, wandte sich hiergegen an das Gericht. Das OLG Frankfurt, AZ: 16 W 37/20, wies seine sofortige Beschwerde zurück. Zwar sei durch den Warnhinweis das allgemeine Persönlichkeitsrecht und der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb berührt. Dieser Eingriff sei jedoch nicht rechtswidrig, denn das Portal äußere lediglich einen Manipulationsverdacht. Durch diesen Hinweis wolle das Portal die Funktionsfähigkeit des Portals wahren.

Das OLG Frankfurt weist jedoch darauf hin, dass die Veröffentlichung des Warnhinweises laufend auf seine Angemessenheit vom Portal überprüft werden muss.

Das LG Kassel, AZ: 10 O 703/20, hat dies allerdings anders gesehen. Es sah bei der Veröffentlichung eines solchen Warnhinweises einen Verstoß gegen Schutz- und Loyalitätspflichten. Die Veröffentlichung eines solchen Warnhinweises impliziere, der Profilinhaber habe die Manipulation selbst veranlasst.

Eine höchstrichterliche Rechtsprechung liegt noch nicht vor.

Problematisch an der Entscheidung des OLG Frankfurt ist, dass der Profilinhaber häufig nicht in der Lage ist, die von dem Bewertungsportal gewünschte Aufklärung/Stellungnahme zu den Bewertungen abzugeben, denn die meisten Bewertungen werden anonym abgegeben. Hinzu kommt, dass höchstrichterlich entschieden ist, dass der Arzt aus datenschutzrechtlichen Gründen keinen Anspruch gegen das Bewertungsportal auf Mitteilung der Identität des Verfassers einer Bewertung hat. Es ist ihm daher auch kaum möglich, ausreichend Stellung zu nehmen. Demgemäß ist es daher äußerst bedenklich, wenn das OLG Frankfurt Bewertungen eines Arztes mit einem Manipulationsverdacht belastet; der Arzt jedoch kaum eine Möglichkeit der Aufklärung / Widerlegung hat.

Auf jeden Fall sollte die Entfernung des Warnhinweises nach einem gewissen Zeitraum veranlasst werden. Auch das OLG Frankfurt hat festgestellt, dass die Berechtigung der Veröffentlichung eines Warnhinweises von dem Bewertungsportal fortlaufend auf seine Angemessenheit zu überprüfen ist und gegebenenfalls auch nach einiger Zeit (6 Monate) wieder zu entfernen ist.

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Wencke Boldt
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Tücken von Werbeslogans

Aufgrund der doch sehr unterschiedlichen Behandlungsansätze, Behandlungsweisen und Techniken gehört es heute dazu, die in der Praxis erbrachten Leistungen beispielsweise auf Internetseiten zu bewerben. Gut – meist von Werbefirmen- erstellte Internetseiten bewerben beispielsweise besondere Qualifikationen, wie z.B. „spezialisiert auf Parodontologie“ oder „Implantationen“ etc. Aber auch besondere Techniken wie z.B. Cerec werden beworben.

Doch auch hier liegt, wie immer, die Tücke im Detail, wie eine kieferorthopädische Praxis feststellen musste. Sie bewarb ein in ihrer Praxis durchgeführtes Zahnschienen-System und führte hierzu auf ihrer Internetseite aus, die „Ilovemysmile“- Zahnspange sei „eine kostengünstige Zahnspange für Leute, die wenig Zeit haben und trotzdem perfekte Zähne haben möchte“. Diese Werbeaussage missfiel einer Kollegin. Ihrer Klage auf Unterlassung wurde vom OLG Frankfurt am Main unter dem AZ: 6 U 219/19 stattgegeben:Das OLG Frankfurt hat in seiner Entscheidung vom 27.02.2020 ausgeführt, dass durch diese Aussage fälschlicherweise der Eindruck erweckt werde, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden könne.
Gem. § 3 Nr. 2 a Heilmittelwerbegesetz liegt eine unerlaubte irreführende Werbung vor, wenn durch die Werbung der Eindruck erweckt werde, dass ein Erfolg mit Sicherheit eintreten werde. Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Sie liegt insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben und wenn fälschlicherweise der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann.
Aufgrund individueller Dispositionen und verschiedener Erscheinungsformen von Krankheitsbildern könne es jedoch stets zu einem Therapieversagen kommen, weshalb die Werbung mit einer Erfolgsgarantie grundsätzlich nicht vereinbar sei. Aus diesem Grund sei auch nicht das Versprechen eines Erfolgs, sondern bereits das Hervorrufen des Eindrucks eines sicheren Therapieerfolgs unzulässig.

Das Werben mit „perfekten Zähnen“ stelle kein subjektives Werturteil dar, sondern sei durchaus von einem objektiven Betrachter zu beurteilen und werde in der Werbung auch fotografisch dargestellt, so dass die Aussage zumindest einen objektiven Tatsachenkern habe.
Auch wenn einem Verbraucher durchaus bewusst sei, dass Superlative in der Werbung reklamehafte Übertreibungen und Anpreisungen seien, sei dies bei Werbeauftritten von Ärzten und Zahnärzten anders. An diese werde eine andere Verkehrserwartung gestellt als an „normale“ Unternehmer. Aufgrund ihres Heilauftrages gehe der Verbraucher bei Werbeangaben von Ärzten und Zahnärzten von einer gewissen Objektivität und Zurückhaltung aus, messe den Aussagen eine gewisse Autorität zu und nehme im Zweifel die Angaben ernst. Ein Werben mit „perfekten Zähnen“ durch „Ilovemysmile“-Zahnspangen stelle daher eine irreführende Werbung dar, die zu unterlassen sei. Das gleiche gelte für die vorausgesagte Erwartung: „Und bald werden Sie auf Fotos deutlich schöner lächeln“.

An dieser Entscheidung zeigt sich, dass der Grat zwischen erlaubter und untererlaubter Werbung sehr schmal ist und es sich lohnt, die von Werbeagenturen vorgeschlagenen Werbetexte äußerst kritisch zu lesen. Werbung und Marketing ist heute sicherlich wichtig, doch erwartet man von Ärzten und Zahnärzten Zurückhaltung und Objektivität in ihren Werbeaussagen.

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Anspruch des Patienten auf Auskunft und Herausgabe von Patientenunterlagen

Schon lange ist bekannt und auch in der Berufsordnung (z.B. in § 12 Abs. 4 der Berufsordnung für die Zahnärztekammer Niedersachsen) verankert, dass der Patient einen Anspruch auf Einsicht in die ihn betreffenden Behandlungsunterlagen hat und hiervon auch Kopien fordern kann.

Mit Einführung des Patientenrechtegesetz ist dieser Anspruch auch in § 630 g ins BGB aufgenommen worden.
Der Patient hat jedoch nach dieser Vorschrift nur Anspruch auf Herausgabe von Kopien gegen Kostenerstattung.

Mit Einführung der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hat der Patient nun nach Art. 15 Abs. 3 DSGVO einen Anspruch gegen den Zahnarzt und andere Behandler oder Institutionen auf Auskunft in Bezug auf die Verarbeitung der Patientendaten und Herausgabe dieser Daten in Kopie.
Nach der europarechtlichen DSGVO kann der Patient Auskunft vom Verantwortlichen darüber fordern, ob personenbezogene Daten über ihn verarbeitet werden. Ist dies der Fall, hat der Betroffene das Recht zu erfahren, welche personenbezogenen Daten das sind. Er kann Auskunft darüber fordern, zu welchen Verarbeitungszwecken Daten von ihm gespeichert werden,  die Kategorie der personenbezogenen Daten, Empfänger und Empfängerkategorien, Speicherdauer, das Beschwerderecht und andere Betroffenenrechte, Herkunft der Daten sowie eine eventuelle automatisierte Entscheidungsfindung oder Profiling.
Zudem steht des Patienten nach Art. 15 DSGVO ein Recht auf Aushändigung einer ersten  kostenlosen Kopie seiner verarbeiteten personenbezogenen Daten zu.

Inwieweit der Anspruch auf Herausgabe einer Kopie der Behandlungsunterlagen gegen Kostenerstattung gem. der spezialgesetzlichen Vorschrift des § 630 g BGB deckungsgleich ist mit dem Anspruch auf Herausgabe einer ersten kostenlosen Kopie der Behandlungsunterlagen nach Art. 15 Abs. 3 DSGVO ist richterlich noch nicht geklärt. Auch das LG Dresden, 2.05.2020, AZ: 6 O 76/20, welches sich mit dieser Frage beschäftigen hat, hat letztlich diese Frage nicht beantwortet.

Auch wenn rechtlich sehr interessant, so ist es nicht ratsam, einen kostenintensiven Streit mit dem Patienten darüber zu führen, ob ein Anspruch auf Herausgabe von Unterlagen nur gegen Kostenerstattung zu erfolgen hat, denn der Zahnarzt/die Zahnärztin riskiert zugleich, vom Patienten bei der Datenschutzbehörde und seiner Berufskammer angezeigt zu werden.
Der Ausgang eines Verfahrens darüber, ob die DSGVO mit der Folge einer kostenlosen Herausgabe der Behandlungsunterlagen oder das entgegenstehende Recht gem. § 630 g BGB anzuwenden ist, erscheint zweifelhaft. Da der Behandler in seiner Dokumentation nichts zu verbergen hat, sollte er auch das Kostenrisiko vermeiden.

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